Så faldt Energiklagenævnets hammer. I 20 sager har nævnet den 6. maj 2024 underkendt Energistyrelsens afslag fra oktober 2023 på forundersøgelsestilladelse til en langt række havvindmølleprojekter under åben dør-ordningen.

Energiklagenævnets ophævelse og hjemvisning til fornyet behandling i Energistyrelsen åbner døren på klem for de mange ansøgninger om en forundersøgelsestilladelse, der kom ind inden et lovforslag om at begrænse ordningen trådte i kraft den 1. juli 2022.

Allerede i indledningen af Energiklagenævnets afgørelser begrænser nævnet sagen til at dreje sig om, hvorvidt der kan meddeles afslag på forundersøgelsestilladelse med henvisning til manglende relevans for det ansøgte område, jf. VE-lovens § 23, stk. 4 og § 22, stk. 7. Dermed bliver sammenhængen med havplanloven det afgørende kriterium i afgørelsen. 

Generel udfordring

Energiklagenævnets begrundelse indledes med en længere redegørelse for lovgrundlaget (afsnit 7.1). 

Herefter erklærer nævnet, at ”planmæssige forhold, herunder havplanen, er et relevant og sagligt hensyn at inddrage i den anførte skønsmæssige” relevansvurdering, ”men at dette hensyn ikke kan stå alene, navnlig ikke da VE-lovens formål netop er at fremme produktion af energi ved anvendelse af vedvarende energikilder i overensstemmelse med klima- og miljømæssige samt samfundsøkonomiske hensyn med henblik på at nedbringe afhængigheden af fossile brændstoffer, sikre forsyningssikkerheden og reducere udledningen af CO2 og andre drivhusgasser, samt særligt at medvirke til at sikre opfyldelse af nationale og internationale målsætninger om at forøge andelen af energi, som produceres ved bæredygtig anvendelse af vedvarende energikilder, jf. VE-lovens § 1”. 

Nævnet tillægger således VE-lovens formål en særlig betydning. 

Endvidere anføres af nævnet: ”Det fremgår af sagens oplysninger, at klager har ansøgt om forundersøgelsestilladelse til et område, der i den på ansøgningstidspunktet gældende havplan var udlagt til generel anvendelseszone. Et område, der er udlagt til generel anvendelseszone, er et område, der ikke er udlagt til andre formål. Energiklagenævnet finder derfor, at klager på ansøgningstidspunktet ikke har ansøgt om forundersøgelsestilladelse til et område, der på forhånd var udelukket fra en anvendelse til vedvarende energi.”

Uhjemlet havvindmølleafslag

Og så kommer det afgørende: 

”Først den 27. november 2023 blev der offentliggjort et forslag til ændring af havplanen. Da Energistyrelsen traf den påklagede afgørelse dateret den 18. oktober 2023, var der derfor ikke den fornødne hjemmel til at træffe afgørelsen med den anførte begrundelse.” [vores fremhævelse].

Energiklagenævnets afgørelser er således begrundet i, at Energistyrelsen, da den traf de påklagede afgørelser, ikke havde den fornødne hjemmel til at træffe afgørelsen med den anførte begrundelse. Den hjemmel kom først i november 2023, da der blev offentliggjort et forslag til ændring af havplanen. 

Efter havplanlovens § 14, stk. 1, kan der ikke meddeles tilladelser til arealanvendelse mv., som er i strid med havplanen eller er i strid med forslag til havplan eller ændringer af havplan, som er offentliggjort af erhvervsministeren. Offentliggørelse er således afgørelse, såfremt et ændringsforslag skal have retsvirkning. Energistyrelsen mente, at Aftale om Danmarks Havplan kunne sidestilles med en offentliggjort ændring af havplanen eller et offentliggjort forslag til en ny havplan. Det var Energiklagenævnet ikke enig i. Allerede da afgørelserne kom i oktober, var det overraskende, at man traf afgørelse om afslag udelukkende på grundlag af en politisk aftale. 

Allerede fordi-afgørelse

Energiklagenævnets afgørelse kan betegnes som en ”allerede fordi”-afgørelse, hvor de andre indsigelser fra klagerne ikke bliver behandlet. Håndteres alle indsigelserne ikke af Energistyrelsen i deres fornyede behandling, vil de formodentlig blive gjort gældende i en eventuelt senere klagesag. 

I sagen med Bornholms Havvind blev der bl.a. gjort gældende, at der mangler at blive gennemført en strategisk miljøvurdering (SMV) af havplanen, og at der er mulighed for at alligevel at meddele tilladelse efter havplansloven § 15, hvis området ikke er udlagt til havvindmøller, hvis projektet sikrer opfyldelse af internationale forpligtelser og ikke kan afvente ændring af havplanen.

Energistyrelsens vicedirektør svarede i en avisartikel på Energiklagenævnets afgørelser, at nævnets ”afgørelser vedrører umiddelbart ikke de grundlæggende juridiske problemer med ordningen, som er af statsstøtteretlig karakter, og som fortsat vil gøre sig gældende”. 

Energistyrelsens afgørelser lægger imidlertid ikke EU-retten til grund for sine afslag men derimod en politisk aftale om en ny havplan, hvilket var en begrundelse uden lovhjemmel. Til styrelsens orientering skal en offentlig myndighed have lovhjemmel for de afgørelser, der træffes. 

Delegationsproblem

Hertil kommer Energistyrelsens mulige manglende hjemmel til at træffe afgørelser, idet tilladelser til forundersøgelser ikke er delegeret til Energistyrelsen for de ansøgninger, der modtages efter 1. januar 2017, i en bekendtgørelse men i et brev:

§ 15, stk. 1: ”Klima-, energi- og forsyningsministerens beføjelse til at meddele tilladelse til at foretage forundersøgelser efter § 23, stk. 4, jf. § 22, i lov om fremme af vedvarende energi, og som gives efter modtagelse af ansøgning, jf. § 22, stk. 2, delegeres ikke til Energistyrelsen, hvis ansøgningen er modtaget efter 1. januar 2017 eller senere.”

Energiklagenævnet bemærker, at klima-, energi- og forsyningsministeren ved en ny afgørelse bør forholde sig til, om Energistyrelsen har haft den fornødne bemyndigelse til at træffe afgørelse om afslag på ansøgning om forundersøgelsestilladelse efter VE-lovens § 23, stk. 4, jf. § 22. 

Energiklagenævnet henviser til, at klima-, energi- og forsyningsministeren har delegeret kompetencen til at træffe afgørelser om forundersøgelsestilladelser til Energistyrelsen pr. brev, uden at denne delegation synes at være bekendtgjort på tilstrækkelig vis. Energiklagenævnet konstaterer endvidere, at delegationen til Energistyrelsen ikke synes at være afgrænset, hverken i forhold til sagstyper eller tidsmæssigt. Energiklagenævnet bemærker, at det bør overvejes, hvorvidt en sådan kompetenceoverførsel i stedet bør ske ved en ændring af bekendtgørelse om Energistyrelsens opgaver og beføjelser.

Ulovlig instruks?

Når Klimaministeren til medierne udtaler, at Energistyrelsen skal lægge vægt på, at åben dør-ordningen er i strid med EU-retten, er dette så et udtryk for en ny (ulovlig) instruks til, hvad Energistyrelsen skal lægge vægt på, når de skal genbehandle sagerne? Er det en instruks til juristerne i departementet om, hvad de skal lægge vægt på, såfremt man ikke når at ændre delegationsbekendtgørelsen om Energistyrelsens opgaver? 

Vi anbefaler, at hjemvisningen munder ud i en grundig og konkret juridisk vurdering.

Statsstøtte

Når det kommer til EU-retten, hvad er så op og ned? 

Vi har tidligere beskrevet, at regeringen kunne have valgt at fremhæve, at åben dør-ordningen har et miljøbeskyttende formål i forhold til klimakrisen og tage sagen videre til EU-Domstolen. EU-Domstolen vil måske i sidste ende vurdere sagen anderledes, som i de tidligere afgørelser i sagerne C-379/98 PreussenElektra, C-573/12 Ålands Vindkraft og C-204/12 Essent Belgium, hvor domstolen argumenterede for, at de nationale støtteordninger havde et miljøbeskyttende formål, som almen interesse, balanceret over for den diskriminerende effekt af den frie bevægelighed og konkurrencevilkårene. Derfor blev der efter en proportional afvejning vurderet, at det samme resultat ikke vil kunne opnås med mindre støtte. 

Derved kan være en mulighed for at åben dør-ordningen vil blive anset for at have et miljøbeskyttende formål som i de førnævnte sager. 

På den baggrund mener vi, at man ikke kan konkludere, at åben dør-ordningen er i strid med EU-retten. Det vil i sidste omgang være op til EU-Domstolen at vurdere dette. Så hvorfor ikke benytte anledningen til få godkendt de mange ansøgninger om forundersøgelser til havvindmølleparker inden ordningen lukker den 1. juli i år med henvisning til klima- og forsyningskriserne og de andre hensyn bag nødretsforordningen? Det store energiø-projekt, med op til 10 GW havvind, er forsinket igen og vil derfor næppe kunne bidrage til løsning af klima- og forsyningskriserne inden 2040.

Uforståelig lukkethed

Det er uforståeligt at regeringen holder kommunikationen omkring åben dør-ordningen med Kommissionen hemmelig – er deres vurdering om statsstøtte en umiddelbar vurdering eller en endelig afgørelse? 

Man er bange for at overtræde EU-rettes bestemmelser om statsstøtte, men hvad så med den manglende SMV af lovforslag inden de vedtages i Folketinget – og ikke mindst overholdelse af miljøretten – der er der ingen grænser for hvor høj procesrisiko embedsmænd og politikere er villig til at tage? 

Det er denne høje procesrisiko, der forsinker den grønne omstilling og beskyttelse af naturen, ikke juraen.

Måske kunne det være en ide at oprette et nyt sekretariat eller styrelse under det kommende Europaministerium, som kan holde lidt mere styr på de juridiske udfordringer med EU-retten i staten? Denne rettidige juridiske omhu kunne imødekomme de mange klagenævnsafgørelser og i sidste ende afgørelser fra EU-domstolen.